债权人代位权的司法实践

作者：徐经理13316929205  发布时间：2019-12-31

　　一、 德国模式在我国的不适用性

　　大陆法系国家对代位权制度有两种立法模式：德国的否定模式和其他国家的肯定模式(如法、日)。我国应采取哪种模式?

　　(一)我国并无德国已采用的强制执行法模式。

　　(二)我国目前的执法环境尚不足以支持强制执行法的良好实施。

　　(三)最高人民法院《关于民事诉讼法若干意见》第300条和《关于执行工作的若干意见》第61-69条的规定在实践中弊大利小。司法实践中会发生即使第三人提出异议，执行法院依然强制执行的情况，而此时，第三人并无适合的法律途径寻求司法救济。此类问题屡见不鲜。

　　二、直接受偿说具有过多的理想化色彩，不具有理论可行性和可操作性

　　目前关于代位权主要有两种学说――“直接受偿说”和“入库说”。

　　(一)直接受偿理论主要来自于日本和台湾的某些学者，并非主流观点，亦不为立法所肯定。我国是唯一在立法层面肯定的国家(我国司法解释具有某种立法职能)。其理由主要有三：

　　1、次债务人向债权人直接清偿有利于提高债权人行使代位权的积极性，同时可以避免债务人坐享其成后又另行处分给他人，最大限度保护了债权人的利益。

　　2、简化程序，符合诉讼经济的原则。债权人只需通过一次诉讼即可实现债权，无需象传统观点，债权人先进行代位权诉讼，再进行债权诉讼才能实现债权。

　　3、不会影响其他债权人的正当利益，因为债务人的每个债权人都有权提起代位权诉讼，如其他债权人不提起诉讼，根据不告不理原则，视为未主张权利。

　　(二)直接受偿说的理论困境：代位权的立法目的究竟是保全债权还是实现债权?

　　1、代位权是对债的相对性的突破而不是否定。我认为债的相对性是债的本质属性，其只能被突破而不能被否定。

　　2、代位权制度的根本目的是维护交易安全而不是对债权人的“特殊保护”。

　　3、代位权的直接目的是为了解决债务人“沉睡于权利之上”的问题。故该制度的社会功能具有局限性。不应过分夸大其作用。