债权转让最高额抵押担保的效力

作者：徐经理13316929205  发布时间：2019-12-31

现实生活中，担保主要有保证,抵押,质押,留置,定金这5种方式，而抵押，就是其中的一种。它能保证债权人在债务人不履行债务时有优先以所担保的财产受偿的权利。最高额抵押作为抵押担保方式中的特殊的一种，你又是否知道债权转让最高额抵押担保的效力?下面就跟小编来了解一下。

一、最高额抵押合同的性质及特征。

最高额抵押是抵押担保方式中的特殊的一种，其是为了实现交易而向债权人做出的一种特殊保证。最高额抵押合同也和其他担保合同一样是为主合同服务，属于从合同。但因其特殊性，其本身也存在和一般担保合同的显著区别：

(一)最高额抵押合同具有相对的前致性。

其他担保合同是先有主合同，才会为了保证主合同的履行而订立担保合同。而对于最高额抵押合同则不同，根据前面论述，最高额抵押合同是为将要连续发生的债权提供担保，所以说该从合同的形成一般情况下早于主合同，并且一个从合同服务于多个主合同。当然如果经当事人同意，最高额抵押权设立前已经存在的债权也可以转入最高额抵押担保的债权范围(《物权法》第203条第二款)，所以这里我用了“一般”。

(二)最高额抵押权具有相对独立性

最高额抵押合同在决算前，所担保的一系列债权中的单个债权发生消灭，不影响最高额抵押权的存在。但同时要看到，最高额抵押权的独立性是相对的，在最高额抵押权的决算期届满(确定)前，最高额抵押权具有独立性，但是，一旦最高额抵押所担保的债权确定，最高额抵押则变为从属于一个特定债权额的担保物权，与普通的抵押相同，具有明显的从属性。

(三)最高额抵押权的被担保债权具有不特定性

这是最高额抵押与一般抵押的最大区别所在。一般抵押往往是在具体的债权债务关系形成后，为该特定债权设定的担保，也就是说，被担保的债权债务关系具有明确的特定性，而最高额抵押权是为将来约定的一定期间内可能发生的一系列债权设定，这些债权有可能成立，也有可能永远成立不了，什么时间成立也不确定，并且这些债权债务关系即便成立，其总额也处于不停的增减变动之中，具有很明显的不确定性，只有在被担保的主债权确定时，最高额抵押权所担保的主债权才能特定化为一个具体的数字。

二、 最高额抵押的主合同债权能否转让。

《中华人民共和国担保法》第六十一条规定：最高额抵押的主合同债权不得转让。对这一条款仁智各见、理解不一。但如果简单地仅从字面上理解为被最高额抵押担保的主合同债权一概不得转让是有失偏颇的。因为如果这样的话就会给正常交易行为带来诸多不便，就会有人恶意运用此条规定主张转让行为无效，无疑会给让予人或受让人带来损失，显然不是立法本意。笔者对这一条的理解是：其立法本意应该是最高额抵押的主合同债权转让，不得将一个最高额抵押分解为若干个普通抵押随之转让，也就是说，最高额抵押的主合同债权转让后，该被转让的主合同债权不再具有抵押担保，而成为普通债权。所以最高人民法院在《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》的第八条对此规定作了一定的修正，即：“人民法院对最高额抵押所担保的不特定债权特定后，原债权银行转让主债权的，可以认定转让债权的行为有效。”当然此条规定仅限于适用于金融资产管理公司收购不良资产的案件的处理，至于除金融资产管理公司收购、处置不良资产之外的大多数最高额抵押合同所担保的主债权确定前能否转让及已经转让后能否主张转让无效等问题并没有相关的司法解释，所以《担保法》第六十一条在司法实践中存在很大争议。

此问题直到2007年3月16日全国人民代表大会第五次会议通过并于十月一日已经实施的《物权法》中才有了进一步的规定。《物权法》第二百零四条这样规定：“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外”。很明显这一规定一定程度上解除了大家在实务操作中的一些困惑。本人认为分析该条规定可以得出如下几层结论：第一、最高额抵押担保的债权确定前，部分债权可以转让;第二、部分债权转让时，在当事人没有另外约定情况下，最高额抵押权不得转让;第三、如果当事人有约定，则最高额抵押权可以随之转让;第四、最高额抵押担保的债权确定后的主债权可以转让，当事人有约定则最高额抵押权也可以随主债权一并转让。

所以综合现有法律的所有规定，可以得出如下结论：最高额抵押合同的当事人可以象其他普通债权一样自由转让主债权，只需要对债务人履行通知义务即可(《合同法》第八十条)，不过需要根据具体情况确定最高额抵押权能不能随之转让。

三、 最高额抵押担保合同的债权确定标准及法律后果。

最高人民法院在《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第八条用了“特定”，《物权法》在有关最高额抵押条款中用了“确定”，这两个词在此处含义是相同的，意即最高额抵押合同中主债权的确定是非常重要的分界线，是讨论债权转让效力及最高额抵押权能否转让的根本标志。至于主债权确定的时间以什么为准，《物权法》第二百零六条给出了六种情形：(1)约定的债权确定期间届满;(2)没有约定债权确定期间或约定不明确，抵押权人或抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权;(3)新的债权不可能发生;(4)抵押财产被查封、扣押;(5)债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销;(6)法律规定债权确定的其他情形。符合其中之一就意味着债权确定。债权确定后才能知道哪些债权在最高限额内可以通过抵押物优先受偿，哪些债权属于超过的部分不具有优先受偿的效力。但在实务中，有些抵押权人为了自己的利益，擅自将最高额抵押合同所担保的借款期限改变，以使最高额抵押权得以确定，继而行使抵押权。笔者认为最高额抵押合同是当事人自愿签订的，是双方合意的结果，在没有法定或约定事由出现的情况下，合同任何一方当事人不得擅自改变合同的约定内容，以损害其他当事人的利益。当然其单方面的行为是无效行为，不产生法律效力。《物权法》第二百零四条就是针对这一现象而设立的，其立法本意就是限制抵押权人的债权转让行为，以保护抵押人的权益。

以上，就是小编对债权转让最高额抵押担保的效力的一些浅见，总的来说，最高额抵押担保的主合同债权在其确定后，还是可以被转让的。当然，由于最高额抵押担保的特殊性，当你在现实中碰到时，还是建议你咨询律师，以便更好的保护你的权利。